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Medellín, 19 de abril de 2017
ACTUALIDAD TRIBUTARIA Y SOCIETARIA
CIRCULAR N° 6 DE 2017
A) DOCTRINA TRIBUTARIA
1. No se tendrán en cuenta las ganancias ocasionales gravables al momento de determinar la sobretasa al impuesto sobre la renta
La sobretasa al impuesto de renta ser creo con ocasión de la ley 1819 y deberá ser anticipada en un 100%, calculada sobre la base gravable del impuesto de renta y complementarios. De ahí que la lectura permita concluir que deberán incluirse las ganancias ocasionales. No obstante, la DIAN considera que atendiendo al propósito de la sobretasa que es reemplazar la sobretasa que estaba establecida para el CREE, impuesto que excluía las ganancias ocasionales, concluye que “para efectos de determinar el anticipo y la sobretasa al impuesto sobre la renta no se deberán tener en consideración las ganancias ocasionales gravables”. (Concepto 0339 del 6 de abril de 2017)
2. Las propiedades horizontales sí serán contribuyentes del Impuesto sobre las ventas si destinan una o varias de sus áreas o zonas comunes a la explotación comercial o industrial que les genere alguna renta.
La DIAN en el oficio Nº 1468 del 24 de enero de 2017, haciendo referencia a los artículos 19-5 y 462-2 del ET, señala que las propiedades horizontales que destinen en todo o en parte sus zonas o áreas comunes para actividades comerciales o industriales y reciben alguna renta de estas, son responsables del Impuesto sobre la renta y complementarios y del régimen común del Impuesto sobre las ventas, exceptuando los que son destinados para uso residencial.
3. La DIAN emite concepto general sobre el beneficio de progresividad en renta de las sociedades 1429.
La DIAN en el concepto 900479 del 6 de marzo de 2017, hace una explicación general sobre el beneficio de progresividad que quedó derogado con la ley 1819 de 2016; esta ley introdujo cambios para las sociedades que se habían acogido a los beneficios del artículo 4° de la ley 1429 de 2010, haciéndolas objeto de retención en la fuente a partir del 1 de enero de 2017, responsables por la autorretención que trae el decreto 2201 de 2016 y sujetas a renta presuntiva a partir del año gravable 2017.
Para aquellas personas jurídicas que se acogieron a los beneficios, dicha ley les trajo un régimen de transición que se aplicará con la siguiente tabla de progresividad para el impuesto sobre la renta y complementarios:
| AÑO | TARIFA |
| Primer Año | 9%+(TG-9%)*0 |
| Segundo Año | 9%+(TG-9%)*0 |
| Tercer Año | 9%+(TG-9%)*0.25 |
| Cuarto Año | 9%+(TG-9%)*0.5 |
| Quinto Año | 9%+(TG-9%)*0.75 |
| Sexto Año y siguientes | TG |
TG= Tarifa General
Las pequeñas empresas que hayan incurrido en pérdidas fiscales desde su inicio de actividades y luego hayan obtenido rentas líquidas, deberán liquidar el impuesto aplicando la tabla anteriormente referida con el número de años contados desde la fecha de inicio de operaciones en los que no hayan incurrido en pérdidas fiscales. Si la empresa solo ha incurrido en pérdidas, deberá liquidar el impuesto aplicando la tabla indicada desde el año gravable en que obtenga rentas líquidas gravables, que, en todo caso, no podrá ser superior a 5 años. Este régimen de transición es exclusivo para las pequeñas empresas que estén constituidas como personas jurídicas.
4. La tarifa de IVA aplicables a la base especial AIU es la del 19%
La DIAN en el oficio 901902 del 9 de marzo de 2017, aclara que la tarifa a la que se someten los servicios de aseo y cafetería y los servicios temporales es del 19% en la parte correspondiente al AIU, que no podrá ser inferior al diez por ciento 910%) del valor del contrato. Lo anterior sustentado en que si bien la reforma tributaria modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, dicha norma por error establece una tarifa del 16%, en consecuencia debe entenderse que se está haciendo referencia a la tarifa general del impuesto sobre las Ventas que de acuerdo con las modificaciones de la Ley 1819 de 2016 quedó en 19%.
5. El impuesto sobre la renta para la equidad CREE tiene plenos efectos para el año gravable 2016.
La DIAN en el oficio 5797 del 16 de marzo aclara que si bien con la reforma tributaria quedó derogado el Impuesto sobre la Renta para la Equidad CREE, su aplicación está vigente para el año gravable 2016; para esto el legislador dispuso un periodo de transición sobre los excesos en renta presuntiva, pérdidas fiscales y saldos a favor originados por concepto de este impuesto, adicionando que cualquier interpretación legal diferente de esta carece de sustento legal.
Señala igualmente que, como consecuencia de la derogatoria del CREE, los contribuyentes no tienen que liquidar y pagar el anticipo del Impuesto con la presentación de la declaración.
6. La DIAN emite concepto sobre la aplicación de los beneficios previstos en el artículo 640 del E.T. en materia sancionatoria para aquellas personas que declararon mal o no han declarado.
La DIAN en el oficio 5981 del 17 de marzo de 2017 se pronuncia acerca de los beneficios de la aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en materia sancionatoria que trajo la ley 1819 de 2016 que modifica el artículo 640 del E.T. e indica lo siguiente:
La sanción por extemporaneidad para los contribuyentes que no presentaron la declaración de renta y quieren acogerse al beneficio del artículo 640 del ET se tratará así:
• Si quien tiene que liquidar la sanción es el contribuyente:
o Reduce el 50% de la sanción si en los dos años anteriores no se incurrió en la misma conducta y la administración no ha proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso.
o Reduce el 25% de la sanción si en el año anterior no se incurrió en la misma conducta y la administración no ha proferido pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento previo por no declarar, según el caso
• Cuando la sanción la proponga o determine la administración tributaria.
o Se reduce el 50% la sanción si no se cometió la misma conducta en los 4 años anteriores y se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; también es necesario que se acepte la sanción y se subsane de acuerdo a lo establecido en la ley.
o Se reduce en un 25% la sanción si no se cometió la misma conducta en los 2 años anteriores y se hubiere sancionado mediante acto administrativo en firme; También es necesario que se acepte la sanción y se subsane de acuerdo a lo establecido en la ley.
El mismo artículo aclara que será reincidente quien comete una infracción del mismo tipo en los dos años siguientes al día que cobra firmeza el acto por medio del cual se impuso la sanción; para los reincidentes el monto de la sanción se aumentará en un 100%.
Por otro lado, si se ha proferido una liquidación pero esta no está en firme no se puede acceder al beneficio porque el contribuyente no ha aceptado y subsanado la sanción y por lo tanto no puede acceder al beneficio. Para poder que se haga la reducción se tiene que aceptar y subsanar la sanción.
De igual manera si un contribuyente no ha declarado en dos años consecutivos y no ha sido requerido por la administración, ese solo podrá escoger uno de los dos años para acceder al beneficio pues cuando se accede el beneficio por uno de los dos años, implica que no cumple con los supuestos para poder acceder al beneficio en el año siguiente.
Finalmente concluye que si bien el contribuyente puede acceder a estos beneficios, todas las sanciones, incluidas las reducidas, están limitadas por la sanción mínima establecida en el artículo 639 del ET que son 10 UVT.
7. La condonación de deudas genera en el deudor un incremento en el patrimonio que debe ser gravado con el impuesto a la renta o ganancia ocasional.
En el concepto 100000239 del 18 de enero de 2017, la DIAN reitera que en el caso de las condonaciones para el deudor sí hay un ingreso que debe ser gravado. En este explica que como consecuencia de la extinción de la obligación al deudor se le incrementa el patrimonio, generándole un ingreso que debe ser declarado y gravado con el impuesto sobre la renta o con el impuesto de ganancia ocasional, dependiendo de la situación particular del contribuyente.
8. La relación entre el contratista estatal y el subcontratista se rige con la tarifa del 19%.
La DIAN en el concepto 141 del 16 de febrero 16 de 2017 señala que la relación entre el contratista estatal y el subcontratista es una relación privada que no está incluida en los beneficios del artículo 192 de la ley 1819. Esta establece que la tarifa en IVA que rige para los contratos con entidades estatales es el del momento de la adjudicación de contrato.
Esto implica que la tarifa que rige para los terceros con los que contrata el contratista estatal es de 19%, pues es una relación que es independiente al contrato público, aunque sea permitida por este, pero que no puede considerarse accesoria.
9. Los contribuyentes que hayan suscrito contratos de estabilidad jurídica o sean usuarios de Zonas Francas podrán presentar la declaración de forma litográfica.
La DIAN en la resolución No. 0021 del 7 de abril del 2017 aclara que los usuarios de zonas francas y los que suscribieron contratos de estabilidad jurídica podrán presentar la declaración de renta de manera litográfica pues, debido a la parametrización del sistema, no se puede excluir de la declaración la liquidación de la sobretasa.
Señala que con la reforma tributaria se crea una sobretasa para el impuesto sobre la renta que debe ser liquidado y pagada de manera anticipada en la misma declaración y que estos usuarios, (zona franca y los suscriptores de un contrato de estabilidad jurídica estabilizando la tarifa del impuesto sobre la renta) están exentos de liquidar esta sobretasa, pero que el sistema no lo permite y por lo tanto se eximen de presentar la declaración de manera virtual.
10. Los topes para las rentas exentas de los proyectos VIS y VIP incluyen los servicios complementarios.
La DIAN en el concepto 322 del 3 de abril de 2017, remitiéndose al parágrafo 1° del artículo 2.1.1.1.1.1.7. del decreto 1077 de 2015 informa que los topes en rentas exentas para los proyectos de Viviendas de interés social (VIS) y viviendas de interés prioritario (VIP) incluyen en el valor de las viviendas nuevas el valor de los bienes muebles e inmuebles que presten usos y servicios complementarios o conexos a los mismos, v.gr. parqueaderos.
En consecuencia, sólo se beneficiaran del tratamiento de renta exenta aquellos proyectos, cuyo valor en conjunto: unidad de vivienda más parqueadero o conexos no exceda los topes establecidos en la ley para este tipo de proyectos. Así las cosas, los proyectos en los que la unidad de vivienda y los servicios conexos superen los topes máximos establecidos para VIS y VIP NO tendrán el beneficio de renta exenta.
11. Los socios ocultos del contrato de cuentas en participación pueden hacer uso de la retención practicada al socio gestor, a prorrata de su participación.
La DIAN en el concepto del 29 de marzo de 2017, apartándose de la doctrina que había proferido en el oficio 36232 del 27 de diciembre de 2016, dicta que los socios ocultos en los contratos de cuentas en participación pueden hacer uso proporcional de la retención en la fuente practicada al gestor, a prorrata de su participación en la ejecución del contrato.
Esto se permite, debido a que en el actual artículo 18 del estatuto tributario se establece un régimen de transparencia en el ámbito fiscal que obliga al socio oculto a declarar de manera independiente los activos, pasivos, costos y deducciones que les corresponden de acuerdo con su participación en el contrato.
12. La DIAN emitió tres resoluciones modificando la información exógena que se le debe presentar y los plazos para hacerlo.
12.1. Resolución 0022 de 2017
Mediante la cual modifica algunas características de la información exógena a presentar por los años gravable 2016 y 2017, siendo los cambios más significativos:
• Obligación de reportar las cuentas por cobrar y por pagar por cada tercero, cuando el monto del saldo a diciembre de 2016 es igual o superior a $1.000.000, o si el saldo total de las cuentas por cobrar es superior a $100.000.000, deberá reportarse el saldo por tercero cuando sea superior a $500.000.
• No hay obligación de reportar los saldos inferiores (ni siquiera con 2222222)
• Obligación de reportar las cuentas por pagar por cada tercero, cuando el monto del saldo a diciembre de 2016 es igual o superior a $1.000.000, o si el saldo total de las cuentas por cobrar es superior a $100.000.000, deberá reportarse el saldo por tercero cuando sea superior a $500.000.
• Modifica los artículo 36 y 36 de la resolución 68 de 2016, indicando que la información sobre las personas fallecidas que se consagra en el artículo 627 del ET se debe informar a más tardar el primer día hábil del mes de marzo de 2018. Por otro lado, los grupos empresariales que deben suministrarle información a la DIAN, lo deben hacer a más tardar el último día hábil del mes de junio de 2018.
12.2 Resolución 0023 de 2017
Modifica el artículo 8 de la resolución No. 220 de 2014, en lo relativo a la información que debe ser presentada por la Sociedad Administradora del Depósito Centralizado de Valores, DECEVAL. En esta resolución se indica que mensualmente debe reportar cada una de las entidades o personas que a través de ella depósitos de títulos valores instrumentos financieros y valores, aunque se encuentren inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios, sean emitidos en Colombia o el exterior.
12.3. Resolución 24 de 2017
Amplía el plazo para la presentación de la información exógena en el municipio de Mocoa, departamento de putumayo hasta abril del 2018, siempre y cuando se encontraren domiciliados en Mocoa a 31 de marzo de 2017.
B) DOCTRINA SOCIETARIA
1. La distribución de utilidades en los consorcios dependerá de la decisión afirmativa del máximo órgano social.
La Superintendencia de Sociedades en el Oficio No. 220-012573 del 3 de febrero de 2017 aclara que así los consorcios carezcan de personalidad jurídica su distribución de utilidades debe estar mediada por la decisión favorable del órgano máximo que tome las decisiones en la relación contractual.
En este se hace referencia al Oficio 115-065694 del 22 de agosto de 2012 de la misma entidad, indicando que siempre tiene que haber una decisión que esté soportada por los balances del ejercicio, que no serán válidos hasta que sean aprobados por el máximo órgano social, señalando que evitar este requisito puede generar sanciones.
2. Se puede renunciar al pago de dividendos que fueron decretados pero no han sido pagados.
La Superintendencia de Sociedades en el Oficio Nº 220-013095 establece que los accionistas pueden renunciar a su derecho de cobrar las utilidades que ya fueron decretadas, pero que este cobro no puede estar restringido por una decisión de un órgano social, pues una vez decretadas ya es un derecho del accionista y un pasivo de la sociedad, por lo que su renuncia recae de manera exclusiva sobre el accionista.
Ahora, en el mismo oficio se reitera que si el accionista no ejerce su derecho, este puede prescribir como cualquier otro derecho bajo las normas de prescripción que se establecen en el Código Civil.
De igual manera, hablando de otro tema en el mismo oficio, señala que las sociedades que están en procesos de liquidación pero tienen pendientes obligaciones con la DIAN condicionadas a un litigio, deberán constituir una reserva que se usará para pagar a la entidad, en caso tal de que haya una decisión desfavorable.
3. No aprobar los estados financieros haciendo uso abusivo del voto, puede implicar el resarcimiento de perjuicios por parte del accionista.
De acuerdo con el oficio No. 220-012756 del 3 de febrero de 2017 de la Superintendencia de Sociedades los accionistas en la Asamblea General de Accionistas tienen la facultad de aprobar o no los estados financieros, pero la no aprobación de dichos balances debe ser motivada.
Si estos se están negando sin razón justificada, los administradores podrán interponer una demanda ante la Superintendencia de Sociedades para que esta, haciendo uso de sus facultades jurisdiccionales dirima los conflictos y si hay lugar a ello solicitar la indemnización de perjuicios por abuso del derecho, abusos de mayoría o minoría.
Ahora bien, si no se logran aprobar en la reunión ordinaria, nada obsta para que se aprueben en una reunión extraordinaria, suspendiendo la repartición de utilidades hasta que la aprobación suceda.
4. La capitalización de las utilidades en las sociedades anónimas solo se puede efectuar cuando se hayan hecho las provisiones para la reserva legal.
La Superintendencia de Sociedades en su oficio No. 220-010799 del 2 de febrero de 2017, indica que en las Sociedades Anónimas la capitalización de las utilidades solo se puede efectuar una vez se haya hecho la provisión para la reserva legal, si esta no ha llegado al tope que establece la ley.
Igualmente, reitera que solo se pueden decretar las utilidades cuando estas estén sustentadas en balances fidedignos, como lo establece el Código de Comercio, situación que solo se puede configurar cuando la Asamblea, en su reunión ordinaria los aprueba.
5. Opciones permitidas para las sociedades que reduzcan su número de socios a uno inferior del permitido.
La Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-16511 del 8 de febrero de 2017 propone opciones para aquellas sociedades que por ley deben tener un número plural de socios y que entran en casual de disolución por tener uno inferior al permitido.
Las opciones propuestas son (i) realizar una cesión de acciones a un tercero con el fin de incrementar el número de accionistas, y (ii) declarar la causal de disolución; si se opta por realizar las modificaciones se deberá formalizar dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia del hecho.
Para las sociedades de responsabilidad limitada que se exige un número plural para el ofrecimiento de cuotas y la presentación de un tercero, quedan restringidas y por lo tanto solo se puede declarar la disolución de la compañía.
C) JURISPRUDENCIA
1. Los recursos y peticiones de las personas naturales o jurídicas a la administración se entienden presentadas el día que son incorporadas al correo certificado.
El Consejo de Estado en la sentencia 22439 reitera que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 962 de 2005, las peticiones o el envío de información a la administración por parte del administrado se entiende presentado el día que se incorpora al correo certificado o al correo electrónico y no el día que la administración reciba, efectivamente, dicho recurso o solicitud de información.
Esto implica que la administración no puede rechazar los recursos porque fueron presentados por fuera de término, siempre y cuando la fecha de envío sea dentro del término para presentar el recurso o la solicitud.
Adicionalmente, en la misma sentencia, señala que el término para poder contar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento se cuenta desde el acto que resuelve negativamente el recurso de reconsideración y no cuatro meses a partir de haberse notificado la liquidación oficial. Esclarece, así mismo que el acto que resuelve de manera negativa el recurso de reconsideración también debe ser demandado en el mismo acto; y en los casos en los cuales el contribuyente decida demandar per saltum, los cuatro meses se contarán desde la notificación de la Liquidación Oficial.
2. Las facultades impositivas de las entidades territoriales quedan limitadas a los impuestos que ya fueron creados por el congreso.
El Consejo de Estado en la sentencia 20007 del 2 de febrero de 2017 y la 21120 del 24 de noviembre de 2016, establece que si bien con la Constitución Política de 1991, las entidades territoriales pueden decretar tributos y gastos locales y determinar los elementos del tributo por el principio de autonomía y descentralización, estas facultades están limitadas a los impuestos que ya fueron autorizados por el congreso y por lo tanto no pueden crear tributos nuevos.
Resalta la facultad que tienen las entidades territoriales de establecer los elementos del tributo que no están regulados en leyes o decretos. La sala retoma una posición que ya se había expresado en la sentencia del 15 de octubre de 1999 en el cual si un tributo que está autorizado por la ley, pero esta no se ha ocupado de definir todos los presupuestos del tributo, las entidades descentralizadas están autorizadas para llenar los vacíos con el fin de darle eficacia a la norma.
3. Las solicitudes de corrección solo pueden negarse por razones de forma y no de fondo.
El Consejo de Estado en la sentencia 20960 del 20 de febrero de 2017 aclara que las solicitudes de corrección solo pueden negarse por razones de forma.
Así las cosas cuando el contribuyente presenta a la DIAN en el año siguiente al vencimiento del término para presentar la declaración o de la fecha de la presentación de la declaración de corrección y adjunta el proyecto de corrección, la DIAN debe practicar la liquidación de corrección en los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud.
En caso tal de que la DIAN no practique la liquidación de corrección en el término establecido, el proyecto de corrección reemplaza la declaración inicial, pero la DIAN conserva las facultades de corrección.
4. El Consejo de Estado suspende los efectos del concepto 18128 de la DIAN que impedía aplicar el principio de favorabilidad.
La DIAN mediante concepto 18128 del 19 de julio de 2015 respondió la siguiente consulta: “Si una norma modifica alguno de los elementos constitutivos de un impuesto de período ¿Dicha norma es aplicable a partir de su entrada en vigencia de ser favorable para el contribuyente o a partir del siguiente período fiscal a la fecha de su promulgación?”
La respuesta de la DIAN fue que “No es de recibo la aplicación inmediata de una norma que modifica alguno de los elementos constitutivos de un impuesto de período alegándose el principio de favorabilidad, pues en derecho tributario éste únicamente es predicable en materia sancionatoria. Por el contrario, la modificación legal en comento sólo es aplicable a partir del período fiscal siguiente a la fecha de su promulgación en aras de los principios constitucionales de legalidad e irretroactividad.”
Dicho concepto fue demandado, y el Consejo de Estado en Auto 22421 del 7 de diciembre de 2016 suspendió sus efectos pues la DIAN no acató la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional del artículo 338 de la Constitución en el sentido de decir que las normas que regulen tributos de período rigen a partir del período siguiente al de la entrada en vigencia de la disposición correspondiente a menos que establezcan beneficios o tratos que resulten favorables al contribuyente; en esos casos las normas rigen a partir de su publicación –de manera inmediata- con sujeción a los principios de justicia y equidad, sin ser una facultad exclusiva de las normas sancionatorias.
D) OTROS
1. La alcaldía de Bogotá y Medellín regulan el proceso de amnistías para los deudores morosos.
Mediante los acuerdos 665 de 2017 del 29 de marzo de 2017 de la Alcaldía de Bogotá y Acuerdo 25 de Medellín, establecen condiciones especiales de pago para los deudores morosos que hayan sido objeto de sanciones tributarias o que se encuentren en mora por obligaciones correspondientes al periodo gravable 2014 y anteriores.
Estos podrán solicitar, únicamente para estos periodos, lo siguiente:
• Si pagan la obligación principal hasta el 31 de mayo, los intereses y las sanciones actualizadas se reducirán al 40% del monto.
• Si se paga la obligación principal después del 31 de mayo y hasta el 29 de octubre de 2017, se reducirán los intereses y las sanciones actualizadas al 60% del monto.
Si la sanción es por un acto administrativo de carácter tributario la amnistía aplicará únicamente sobre las obligaciones que sean exigibles del año 2014 y anteriores, así:
• Si se paga la sanción hasta el 31 de mayo de 2017 la sanción será del 60% del monto actualizado.
• Si se paga la sanción después del 31 de mayo hasta el 29 de octubre de 2017 la sanción será del 80% del monto actualizado.
Quedan excluidos de estos beneficios quienes hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en la ley 1066 de 2006, ley 1175 de 2007, ley 1430 de 2010, el decreto 248 de 2013 y el 026 de 2016 que a la entrada en vigencia de la ley 1819 de 2016 se encuentren en mora por obligaciones contenidas en los mismos.
También están excluidos los que se encuentren admitidos en proceso de reorganización empresarial, en procesos de liquidación judicial o procesos de restructuración.
2. La Alcaldía de Medellín indica el calendario para presentar las declaraciones de Industria y Comercio.
Mediante la resolución 375 del 20 de enero de 2017 la Alcaldía de Medellín establece el calendario para presentar la declaración de industria y comercio que se hará con base en el último dígito de la cédula o del NIT, excluyendo el dígito de verificación, así:
| ÚLTIMO DÍGITO DE LA CÉDULA O NIT ANTES DEL GUIÓN | FECHA LÍMITE |
| 1 | 17 de abril de 2017 |
| 2 | 18 de abril de 2017 |
| 3 | 19 de abril de 2017 |
| 4 | 20 de abril de 2017 |
| 5 | 21 de abril de 2017 |
| 6 | 24 de abril de 2017 |
| 7 | 25 de abril de 2017 |
| 8 | 26 de abril de 2017 |
| 9 | 27 de abril de 2017 |
| O | 28 de abril de 2017 |
Sobre el Autor:
Equipo Editorial Loggro
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