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Información tributaria y de jurisprudencia para contadores

 A) NORMATIVA TRIBUTARIA

1. La DIAN emite la Resolución 000001 del 05 de enero de 2018 por la cual se modifican los Anexos Técnicos números 001, 002, 003 y 005 de la Resolución número 000019 del 24 de febrero de 2016 y se adiciona el Anexo número 006.

La Administración Tributaria, atendiendo a una serie de dificultades identificadas una vez puesto en marcha el sistema de facturación electrónica y como consecuencia de las conclusiones del Plan Piloto de Factura Electrónica que derivó, entre otras soluciones, en la necesidad de ajustar los esquemas XSD y de complementar los valores para los elementos XML obligatorios; además de aplicar las directrices de actualización de software del Servicio Informático Electrónico de Factura Electrónica proferidas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC), decidió:

“Que en mérito de lo anteriormente expuesto se modificarán los Anexos Técnicos números 001, 002, 003 y 005 y adicionará el Anexo número 006 a la Resolución número 000019 del 24 de febrero de 2016, que contemplan las funcionalidades requeridas para mejorar el envío y recepción de facturas electrónicas”.

Además se estableció un régimen de transición para la adopción de ésta modificaciones de 3 meses, las cuales tienen vigencia desde la expedición de la resolución.

B) DOCTRINA TRIBUTARIA

1. La DIAN se refiere a las obligaciones tributarias de sociedades ya liquidadas y el grado de responsabilidad del liquidador y los socios de las mismas.

En el Oficio No. 021764 del 18 de octubre de 2017, la Administración Tributaria hizo las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de socios y liquidadores respecto de las deudas insolutas de la sociedad liquidada:

a) En primer lugar manifestó que las sociedades tienen la obligación de cumplir con sus obligaciones tributarias hasta la fecha en la que se formalice la liquidación.

b) Cuando se entra en alguna de las causales de disolución previstas en el Código de Comercio, se debe informar a la DIAN dentro de los diez días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho que produjo la causal de disolución.

c) Los liquidadores deben procurar el pago de las deudas de la sociedad, respetando la prelación de créditos.

d) Los representantes legales que omitan dar el aviso de manera oportuna, y los liquidadores que desconozcan la prelación de créditos, serán solidariamente responsables de las deudas insolutas de la sociedad.

e) Los Socios de sociedades diferentes a las anónimas o sus asimiladas responderán solidariamente por los impuestos, actualización e intereses de la persona jurídica a prorrata de sus aportes o  participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable.

2. Los honorarios que no cumplen los presupuestos establecidos en el inc. 2º del art. 340 del E.T. deberán ser declarados en la Cédula de rentas de trabajo

En Concepto 1077 del 18 de octubre de 2017, la Administración Tributaria indicó que los honorarios de personas naturales que no contraten por al menos 90 días continuos o discontinuos, 2 o más contratistas asociados a la actividad, deberán ser declarados en la Cédula de Rentas de Trabajo en los términos del artículo 335 del E.T., siendo posible de igual manera aplicarle las deducciones propias de esa Cédula siempre que no excedan el 40% del resultado del inciso anterior, sin exceder las 5.040 UVT.

3. ¿Qué formulario deben presentar las personas naturales no residentes y las sucesiones ilíquidas de causantes no residentes al momento de la muerte, a efectos de declarar renta?

La DIAN resuelve éste interrogante en Concepto 1077 del 18 de octubre de 2017, al establecer que el formulario que se debe presentar en ambos casos corresponde al Modelo No. 110, de acuerdo a la Resolución 000019 del 28 de marzo de 2017.

Ello sin perjuicio que cuando se esté ante una sucesión ilíquida de causante no residente que debe presentar la declaración por fracción de año en razón a que se liquidó la sucesión es necesario que se marque en el formulario “fracción de año” por corresponder a su liquidación, siempre que corresponda al año gravable 2016 y fracción de año 2017 en adelante; puesto que respecto a años gravables anteriores se debe utilizar el formulario que hubiese prescrito la DIAN.

4. El cambio en la composición accionaria de las sociedades sometidas al régimen de la Ley 1429 de 2010 con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, implica la pérdida del tratamiento preferencial en renta.

El numeral 6º del parágrafo tercero del artículo 240 del E.T. se refiere a las personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que hayan accedido a la fecha de entrada en vigencia de la reforma tributaria al tratamiento previsto en la Ley 1429 de 2010, fijando unas reglas para mantener el beneficio.

En esa medida, indica la DIAN en Oficio No. 028720 del 23 de octubre de 2017, que quienes no hayan accedido al beneficio o se constituyan con posterioridad a la vigencia de la Ley 1819 de 2016, no lo tienen, pues estima que es necesario que se haya otorgado con anterioridad de la entrada en vigencia de la misma.

Estas sociedades perderán los beneficios si tienen un cambio en su composición accionaria; aclara la DIAN que habrá pérdida del tratamiento especial en todos los casos en los cuales haya cambios en la composición accionaria, incluso aquellas en las cuales los socios capitalicen la sociedad a prorrata de su participación.

5. No se pagará doblemente la sanción por no enviar información respecto de información que debe ser reportada varias veces en conceptos o formatos diferentes.

La DIAN, en concepto No. 21693 del 18 de octubre de 2017 resuelve la inquietud de un contribuyente que pregunta cuáles deben ser los valores que se deben tomar como base para calcular la sanción por no enviar información exógena.

La pregunta del contribuyente surge porque puede presentarse casos en los cuales haya duplicidad de valores al estar los mismos valores en conceptos y formatos diferentes, como puede ser el caso de la información relativa a honorarios que se debe poner en el formato 1001, esta información se puede repetir en lo relativo al pago por honorarios (casilla 36), por honorarios que no fueron solicitados fiscalmente como costo y deducción (casilla 38) y al pago por honorarios como inversiones en medio ambiente (casilla 37).

Aclara la DIAN que en aplicación al principio del non bis in ídem, la sanción de que trata el artículo 651 no debe tasarse sobre el número de veces y formas en que es exigida la misma información, por lo cual concluye la entidad que:

i) “Si no se informó o se informó de manera extemporánea o errónea diferentes datos desagregados disímiles entre sí, sobre la suma de cada uno se deberá liquidar la sanción de que trata el artículo 651 ibídem.”

ii) “Si no se informó o se informó de manera extemporánea o errónea diferentes datos, de los cuales alguno comprende a los otros, se deberá liquidar la sanción de que trata el artículo 651 ibídem únicamente sobre la suma que contenga a las demás.”

6. Precisiones sobre la determinación de la renta bruta en la enajenación de acciones y sobre el efecto fiscal de la valorización de acciones. (Oficio DIAN No. 345 del 5 de enero de 2018) 

El artículo 90 del E.T. prevé que cuando se vendan acciones que no coticen en la Bolsa de Valores de Colombia, la DIAN, salvo prueba en contrario, presumirá que el precio de enajenación no puede ser inferior al valor intrínseco aumentado en un 15%.

Señala la DIAN que dicha norma no prevé una presunción de derecho sino que la misma corresponde a una presunción legal, por lo cual, los contribuyentes podrán valerse de cualquier medio probatorio idóneo para demostrar que el valor de venta fue diferente.

También con referencia al valor intrínseco de las acciones, se le preguntó a la DIAN si las valorizaciones se tienen en cuenta para su determinación; esta reiteró la posición plasmada en el Oficio No. 5826 de 2015 en el cual manifestó que las valorizaciones al patrimonio “no producen efectos tributarios, sólo tienen un efecto contable y financiero, en consecuencia estos valores se excluyen del patrimonio fiscal.”

Si bien no lo concluyó la DIAN de forma expresa, de lo indicado por la Administración podemos concluir que para la determinación del valor intrínseco de las acciones se debe tener en cuenta el patrimonio fiscal y no el contable.

7. La DIAN aclara cuáles son las tarifas de retención en la fuente aplicables a la enajenación de acciones, derechos sociales, títulos valores o participaciones en sociedades.

La Administración en Oficio No. 028595 del 20 de octubre de 2017 se ocupó de precisar las tarifas de retención en la fuente aplicables a las personas naturales que enajenen acciones, derechos sociales, títulos valores o participaciones en sociedades.

Cuando se trate de un residente colombiano no estará sujeto a retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta dicha enajenación pues el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto Único Reglamentario en materia tributaria así lo dispone.

Respecto de la retención en la fuente aplicable cuando el adquirente es una persona no residente en Colombia se deben seguir los siguientes parámetros:

i) “El ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la venta de acciones, derechos sociales, títulos valores o participaciones en sociedades estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 15% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, si la utilidad en dicha enajenación es considerada renta líquida de acuerdo con los artículos 300, 406 y 415 inciso 1º del Estatuto Tributario.”

ii) “Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la misma venta en comento, estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 10% sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, si la utilidad en dicha enajenación es considerada ganancia ocasional de acuerdo con los artículos 300, 406 y 415 inciso 2º ibídem.”

iii) “Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la misma venta en comento, estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 14% sobre el valor neto resultante del pago girado, si aquella es inversionista de portafolio y no se encuentra domiciliada en una jurisdicción no cooperante, de baja o nula imposición o con regímenes tributarios preferenciales (artículo 260-7 del Estatuto Tributario), de acuerdo con el artículo 18-1 ibídem.”

iv) “Que el ingreso percibido por la persona natural residente fiscal en el exterior, derivado de la misma venta en comento, estará sometido a una retención en la fuente equivalente al 25% sobre el valor neto resultante del pago girado, si aquella es inversionista de portafolio y se encuentra domiciliada en una jurisdicción no cooperante, de baja o nula imposición o con regímenes tributarios preferenciales (artículo 260-7 ibídem), de acuerdo con el artículo 18-1 ibídem.”

8. La DIAN reitera la doctrina sobre cuándo se tiene fecha cierta antes del 31 de diciembre de 2017 para efectos tributarios en contratos de preventa, documentos de separación, encargos de preventa, promesas de compraventa, documentos de vinculación al fideicomiso y/o escrituras de compraventa.

Respecto la prueba exigida para que documentos de naturaleza descrita tengan fecha cierta antes del 31 de diciembre de 2017, para que no se genere el impuesto sobre las ventas en enajenación de inmuebles de conformidad con el artículo 468-1 del Estatuto Tributario se pronunció la Entidad en Oficio No. 027787 del 11 de octubre de 2017.

Sobre el tema indicó, adhiriéndose a lo establecido en el concepto 093629 del 26 de septiembre del 2000, que el artículo 468-1 ibíd. señala que la constancia, certificación o registro debe realizarla el notario, que los documentos descritos no son documentos privados y  que su fecha cierta es la respectiva a la del registro público. Dicha constancia, certificación o registro requiere además que se señale que se trata de uno de los documentos enunciados por el mismo artículo.

9. La exigencia del término para la procedencia de la deducción de los gastos incurridos con ocasión de la suscripción de contratos de importación patentes y tecnología sólo será a partir del 1 de enero de 2017.

Con ocasión del artículo 123 del Estatuto Tributario respecto del registro dentro de los 6 o 3 meses a la suscripción o modificación de los contratos de importación de tecnología, patentes y marcas como requisito para la deducción de los gastos incurridos con ocasión de dichos contratos en el impuesto sobre la renta se pronunció la Administración Tributaria en Oficio No. 1244 del 15 de noviembre de 2017.

En él estimó que los 6 o 3 meses deben aplicarse, bajo el entendido que se refieren a un impuesto de período como lo es el de renta, a partir del 1 de enero de 2017 y a su vez sólo aplicarán a los contratos suscritos con posterioridad a dicha fecha.

Por otro lado estimó la DIAN que los contratos suscritos con anterioridad al 1 de enero de 2017 deberán demostrar que el registro del contrato se cumplió de manera previa al reconocimiento de la deducción.

10. No es procedente amortizar los saldos del crédito mercantil de que trata el artículo 290 E.T. en un período superior a 5 años con base en el plazo que arroje el estudio técnico de deterioro.

Al respectó se estipuló un régimen de transición en el artículo 290 relativo al nuevo régimen de amortización de la Ley 1819 de 2016, que específicamente sobre los saldos de crédito mercantil antes de la entrada en vigencia de la reforma y pendientes para amortizar al 1 de enero, indica que “se amortizarán dentro de los cinco (5) períodos gravables siguientes a la entrada en vigencia de esta ley, aplicando el sistema de línea recta, en iguales proporciones”, por lo que al juicio de la DIAN en oficio No. 028203 del 18 de octubre de 2017 no es procedente amortizar los mencionados saldos del crédito mercantil en un lapso de tiempo diferente al señalado en la ley.

11. Sujeción pasiva del impuesto de Avisos y Tableros para quienes desarrollan actividades industriales.

La Dirección de Apoyo Fiscal en concepto No. 039135 del 13 de diciembre de 2017 hizo algunas precisiones sobre el impuesto de avisos y tableros, sostuvo la entidad que dicho impuesto requiere que coexistan las siguientes circunstancias:

i) Colocación real de avisos, vallas o tableros.

ii) Que dicha colocación tenga lugar en: vía pública, interior y exterior de coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier otro establecimiento público.

iii) Que la finalidad se anunciar: 1. Su actividad, 2. Su nombre comercial o 3. Sus productos (cualquiera de los tres).

iv) Tener calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio

Indica la entidad que la sujeción pasiva al impuesto para los usuarios industriales no está supeditada al lugar en el que se encuentra la sede fabril, es decir, los avisos que se encuentren ubicados en lugares distintos no los excluye del hecho generador.

Sin embargo debemos anotar que los contribuyentes que desarrollan actividades industriales únicamente son responsables del ICA en los municipios donde tienen su sede fabril respecto de dichas actividades, en ese sentido, si un contribuyente solo desarrolla actividades industriales solo será responsable de ICA en los municipios donde tenga su sede fabril y solo allí tendrá que pagar avisos y tableros, pudiendo tener avisos en los demás municipios sin que se deba pagar el tributo.

12. Las personas naturales residentes en Colombia que adquieran seguros de pensión o educativos en el exterior, poseen activos que forman parte de su patrimonio y deben ser incluidos por los obligados a declarar.

La DIAN en Oficio 29746 del 02 de noviembre de 2017 hizo algunas precisiones sobre la obligatoriedad de declarar seguros educativos y pensiones adquiridas en el exterior.

El patrimonio bruto está constituido por la totalidad de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable; son derechos apreciables en dinero los reales y personales, en cuanto sean susceptibles de ser utilizados en cualquier forma para la obtención de la renta.

Las personas naturales residentes en Colombia que adquieran seguros de pensión o educativos en el exterior, poseen activos que forman parte de su patrimonio los cuales deben estar incluidos en su declaración de renta y generan la obligación de presentar la Declaración anual de activos en el exterior.

De los seguros educativos que se adquieren a favor de los hijos, se debe tener en cuenta que los padres gozan de usufructo legal sobre los bienes del hijo menor y que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.2.1.1.18. del DUT las rentas originadas en el usufructo legal de los padres de familia sobre bienes de los hijos se gravarán en cabeza de quien ejerza la patria potestad.

C) DOCTRINA SOCIETARIA

1. Podrá conformarse un grupo empresarial entre sociedades extranjeras y sociedades colombianas donde sean las extranjeras dueñas de más del 50% siempre y cuando exista unidad de propósito y dirección.

Con ocasión a la consulta respecto a la posición de la Superintendencia de Sociedades en cuanto a los criterios de conformación de un Grupo Empresarial cuando existen sociedades extranjeras involucradas dentro de la estructura corporativa, la Entidad, en Oficio 220-002605 del 15 de enero de 2018 aclaró la distinción existente entre una situación de control y la existencia de un Grupo Empresarial, toda vez que la primera requiere que el poder decisión de una sociedad controlada se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras (matriz), mas la segunda requiere, además de la situación de control, que haya Unidad de Propósito y Dirección entre las vinculadas.

Aclarado eso, precisa la Superintendencia que entre dos sociedades, una extranjera y su filial colombiana, puede darse la situación de control si aquella ejerce control sobre la colombiana; adicionalmente, si hay unidad de propósito y dirección se configurará el Grupo Empresarial.

El concepto de unidad de propósito y dirección se da en aquellos grupos que, por ejemplo, además de tener administradores comunes, se verifican procesos de integración vertical o de integración horizontal, o cuando se determinan políticas comunes (administrativas, financieras, laborales, etc).

En caso de que se conforme un grupo empresarial con empresas extranjeras, todas las entidades harían parte del grupo, se debe proceder con la inscripción de grupo empresarial en el registro mercantil de las colombianas y se debe cumplir con la presentación del informe especial y estados financieros consolidados en cabeza de la entidad colombiana con mayores activos.

2. Sanciones por no reportar la Situación de Control en el Registro Mercantil.

La Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-000341 del 3 de enero de 2018 estima que es competente para imponer multas por la omisión del registro de una Situación de Control o la extemporaneidad de su registro (más de 30 días) según el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, y que dicha imposición de sanciones hace parte de sus funciones de acuerdo al numeral 3 del artículo 86 de la misma Ley o el artículo 7 del Decreto 1023 de 2012.

Así las cosas, el referido artículo 30 permite, a criterio de la Entidad, imponer multas hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando no se cumpla con el registro de la situación de control, siempre atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad predicables de las actuaciones de la administración y de acuerdo a las disposiciones de graduación de las sanciones contenidas en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011.

D) JURISPRUDENCIA

1. El Consejo de Estado se pronuncia sobre el debido soporte de las deducciones por descuentos condicionales (Sentencia 20819 de noviembre de 2017).

La sección cuarta del Consejo de Estado se ocupó de resolver una demanda en la cual se discutía cuál es el soporte idóneo para los casos en los cuales se dan descuentos condicionados.

Los descuentos condicionados son aquellos que dependen de las políticas de la empresa hacia ciertos clientes o frente a determinados casos o situaciones, estos no figuran en la factura de venta o del servicio porque estos sólo se registran contablemente hasta tanto se hagan efectivos, es decir, en el momento que se cumplan las condiciones exigidas para su otorgamiento.

El artículo 103 del Decreto 2649 prevé que las devoluciones, rebajas y descuentos condicionados se deben reconocer por separado de los ingresos brutos, es por esto que en el momento de expedir la factura se debe contabilizar el valor total del ingreso de quien concede el descuento, y cuando se cumpla la condición, se registra el descuento como un gasto.

Dada la naturaleza del gasto no puede exigírsele al contribuyente que lo soporte en una factura o documento equivalente; estima la Sala que lo correcto para que proceda la deducción es que esta debe soportarse en documentos de carácter externo en los que conste el descuento reconocido a los clientes, es decir, cualquier escrito en el que intervengan los terceros y en los que conste la operación económica discutida.

2. El Consejo de Estado se refiere a temas diversos como en sentencia 19747 de 2017.

El Consejo de Estado en Sentencia 19747 de diciembre de 2017 con ponencia del Dr. Julio Roberto Piza se refirió a diferentes temas relacionados con la declaración de una sucursal de sociedad extranjera en Colombia, al respecto manifestó:

a) Integración del patrimonio con cuentas por cobrar a entidades vinculadas del exterior.

La DIAN incluyó dentro del patrimonio de la sucursal las cuentas por cobrar que tenía ésta a una entidad vinculada, con fundamento en el inciso segundo del artículo 287 del Estatuto Tributario el cual decía que “los saldos contables débitos o créditos que tengan las sucursales de sociedades extranjeras con su casa principal o agencia o sucursales de la misma, no constituyen deuda entre las mismas, harán parte de su patrimonio y no darán lugar a costo o deducción”.

El artículo 261 del E.T. dispone que las sucursales extranjeras deben declarar en su patrimonio únicamente los bienes poseídos en el país de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 265 del E.T.

Las sucursales no son personas distintas de la oficina principal o su casa matriz, al contrario, estas dependen económica y jurídicamente de dicha oficina principal pues de estas se predica el control de los recursos y de las actividades económicas.

Analizado el inciso segundo del artículo 287 del E.T., la Sala concluye que los saldos crédito o débito que tenga una sucursal de sociedad extranjera con empresas que no sean ni la casa principal ni agencias o sucursales de la casa principal, no constituyen patrimonio declarable en Colombia.

b) Destrucción de inventario por obsolescencia

La Sala precisó que independientemente del sistema de inventarios que utilicen los contribuyentes, cuando los activos movibles que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente deban ser destruidos, porque no pueden ser consumidos ni usados ni comercializados de ninguna forma, el costo de tales bienes constituye una expensa necesaria siempre que se demuestre que el hecho ocurrió en el respectivo año gravable, que tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta y que es necesario y proporcionado con la actividad.

El hecho de que los bienes dados de baja del inventario se comercialicen como chatarra u otro producto no es motivo suficiente para desconocer la deducción de la expensa. 

c) Las penalidades no son deducibles del impuesto sobre la renta

E) OTROS

1. Formas de adquirir la titularidad de inversiones de capitales del exterior por parte de no residentes.

El artículo 2.17.2.2.2.1. del Decreto 1068 contemplaba que las inversiones de capital del exterior podían revestir unas modalidades específicas como: importación de divisas, importación de bienes tangibles o aportes de intangibles a empresas.

Dicho artículo fue modificado por el Decreto 119 de 2017 por medio del cual se modifica el Régimen de las Inversiones Internacionales; el nuevo artículo supera la lista taxativa que traía la norma anterior, trayendo una disposición general que reconoce las diferentes formas de adquirir la titularidad de los activos definidos como “inversiones de capitales del exterior” por parte de no residentes, a título gratuito u oneroso.

Se entiende por acto, contrato u operación lícita cualquier modo de adquirir válidamente la propiedad de los activos en el país, como lo serían la tradición, accesión, ocupación, sucesión por causa de muerte y la prescripción, por lo que las inversiones derivadas de los aportes de activos tangibles e intangibles, la capitalización de créditos informados, de avales y garantías, de sumas derivadas de operaciones de cambio o de sumas derivadas de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, las permutas, las donaciones, las herencias y los legados sería posible registrar en el Banco de la República como inversión extranjera.

2. Colombia e Italia firman un acuerdo para evitar la doble imposición.

El 26 de enero de 2018 en Roma, Italia, se firmó con la República Italiana un acuerdo para evitar la doble tributación bajo el mismo modelo de los acuerdos de la ONU y la OCDE.

Se establecieron tarifas aplicables a los dividendos del 15%, y del 5% cuando los beneficiarios de los dividendos son fondos de pensiones y sociedades que poseen más del 20% del capital de las sociedades que los reparten. 

Sobre los intereses se aplicará una retención en la fuente del 0% cuando el beneficiario sea alguno de los dos estados; y del 5%, si se trata de un fondo de pensiones o una empresa estatal.

Sobre las ganancias de capital por enajenación de acciones se estipuló un gravamen en el país receptor de la inversión cuando el valor de éstas se derive en más de un 50% de bienes inmuebles ubicados en el país receptor de la inversión, o el enajenante de las acciones haya tenido una participación mayor al 10% de la sociedad de la cual se están enajenando las acciones.

Posterior a la firma del tratado, el mismo deberá seguir el conducto regular de ratificación en el Congreso de la República.

 

Acerca del Autor

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